Literatuur capita selecta

1

Literatuur capita selecta

Inhoud Week 1: grondslagen ondernemingsrecht ................................................................................. 2 Week 2: rechtspersoonlijkheid en organen ............................................................................. 16 Week 3: fusie, splitsing en omzetting ...................................................................................... 23 Week 4: jaarrekeningenrecht .................................................................................................. 39 Week 5: besluiten en besluitvorming ...................................................................................... 46 Week 6: tegenstrijdig belang .................................................................................................. 60 Week 7: vertegenwoordiging .................................................................................................. 69 Week 8: oprichting, ontbinding en vereffening ......................................................................... 84 Week 9: ESG en duurzaam ondernemingsrecht....................................................................... 95 Week 10: vereniging en coöperatie ....................................................................................... 107 Week 11: personenvennootschappen .................................................................................. 124

• / 4

2

Week 1: grondslagen ondernemingsrecht

• L. Timmerman, ‘Grondslagen van geldend ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht

2009/2

• H.J. de Kluiver, ‘Vennootschappelijke repliek op Timmerman’s grondslagen’, Ondernemingsrecht 2009/4 • M.J. Kroeze, ‘Grondslagen van geldend ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht

2019/50

• Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/122, 160, 203 en 219-220 • L. Timmerman, ‘Uitdagingen van het ondernemingsrecht; op weg naar een echt ondernemingsrecht?’, MvO 2020/5-6 • Wijsmuller, poot/ABP, Staleman/van der Ven, Bruil, Cancun

Timmerman, grondslagen van geldend ondernemingsrecht Pragmatische beginselen. Beginselen zijn geen strakke concepten, maar buigzaam en minder sturend dan regels; zij zijn niet absoluut. Filosoof William James is de bedenker van de stroming pragmatisme is de negentiende eeuw.

Functie van beginselen. Het nuttige van beginselen is dat zij eraan kunnen bijdragen dat wetgever en rechter beter doordachte en beter gemotiveerde beslissingen nemen. Beginselen kunnen ook de consistentie van het recht bevorderen. Daarbij kunnen zij ons gevoeliger maken voor hetgeen in het recht op het spel staat en ons sturen naar hetgeen van waarde is.

(Heersende) beginselen

• Binnen een vennootschap wordt een veelheid van belangen nagestreefd die tegen elkaar

worden afgewogen.

• Juist voor het vennootschapsrecht zijn het idee van de botsende belangen en het

daarmee samenhangende beginsel van een redelijke belangenafweging zeer relevant. Ondernemingen zijn vaak maatschappelijk belangrijke instituties. Op die ondernemingen stuiten allerlei uiteenlopende belangen, zoals het aandeelhoudersbelang, het belang van minderheidsaandeelhouders, het werknemersbelang, het crediteurenbelang, het klantenbelang. Ondernemingen kunnen juist als gevolg van hun belangrijke maatschappelijke positie in belangenconflicten verwikkeld raken. Een belangrijke taak van het vennootschapsrecht is om die conflicten in goede banen te leiden door het uitdenken van bevoegdheidsregels en het voorschrijven van gedragsnormen voor functionarissen van de vennootschap.

• Een vennootschap wordt meestal voor langere tijd opgericht. De omgeving

kenmerkt zich doordat deze voortdurend verandert. Sluitende regelingen zijn onmogelijk. Daarom is er behoefte aan wettelijke en jurisprudentiële maatstaven die een indicatie geven hoe men zich in die omstandigheden moet gedragen.

• 2 mogelijke benaderingen bij het feit dat er een reeks uiteenlopende belangen

dient te worden behartigd: gelijkheid van alle relevante belangen of zeker

hiërarchisering van die belangen.

• Volgens Timmerman is er sprake van een opmars van de hiërarchisering

→ het idee van enlightened shareholder value. Het bestuur moet het succes van de vennootschap bevorderen, waarbij het aandeelhoudersbelang voorop staat. Uiteraard moet er met andere belangen rekening worden gehouden, maar die hebben minder zelfstandige betekenis. De vraag welk gewicht moet worden toegekend, hangt af van de omstandigheden van het geval. Belangenpluralisme en 2 / 4

3

een vooropstelling van het aandeelhoudersbelang worden gecombineerd → meer sturend van aard. De enlightened-leer geeft de mogelijkheid zich onder omstandigheden van het aandeelhoudersbelang te distantiëren.Een ander voordeel ervan is dat deze bestuurders en commissarissen meer dwingt tot uitleg waarom zij een bepaald belang het zwaarst hebben laten wegen

• Dit idee van pluraliteit heeft gevolgen voor de inrichting van de vennootschap en

de wijze waarop organen hun taken moeten vervullen. Je kunt deze pluraliteit op

2 manieren uitwerken:

• Uiteenlopende belangen krijgen een plaats in de structuur van de

vennootschap. Bv. medezeggenschap van werknemers in de RvC. Deze

methode staat onder druk: deze is niet effectief en nogal ideologisch.

Wordt vaak niet toegepast, omdat zij minder goed past bij het vooropstellen van het aandeelhoudersbelang.ii. Een orgaan van de vennootschap houdt bij de vervulling van zijn taak rekening met uiteenlopende belangen → gaat om gedrag binnen de vennootschap + zorgplichten. Bijzonder is dat deze anderen jegens wie er zorg betracht dient te worden, geen deel van de structuur van de vennootschap behoeven uit te maken. Zij kunnen 'nabije' buitenstaanders zijn, zoals schuldeisers. Het gevolg is dat het van minder grote betekenis wordt uit te maken of iemand nu wel of geen deel uitmaakt van de vennootschap. Over dat probleem werd in het verleden nogal eens geschreven.

• Een NV/BV is transparant over haar inrichting en financiële toestand
• Het zijn vooral diverse Europese Richtlijnen geweest die uiteenlopende vormen

van publiciteit hebben voorgeschreven, zoals inschrijving en deponering van gegevens over structuur en inrichting van de vennootschap op het handelsregister en publicatie van financiële gegevens in de vorm van een jaarrekening. Zonder voldoende transparantie van marktdeelnemers kan een markteconomie niet functioneren. De Europese Unie heeft op dit punt voor vennootschappen van het NV-/BV-type stringente voorschriften uitgevaardigd.

• Een vennootschap heeft de vrijheid zich te herstructureren.
• Traditioneel kennen we vrijheid van oprichting van een vennootschap. Deze past

bij de vrijheidsgedachte van het privaatrecht en de grondwettelijk beschermde vrijheid van vereniging. Men mag op een andere rechtsvorm overstappen met behoud van rechtspersoonlijkheid of overgang onder algemene titel. Het Nederlandse vennootschapsrecht kent sinds een aantal jaren zeer ruime mogelijkheden tot omzetting, fusie en splitsing. Met die instrumenten kan een vennootschap haar vennootschapsrechtelijke organisatie opnieuw inrichten.Hiermee wordt het vrijheidsbeginsel versterkt.

b. Het vrijheidsbeginsel is niet absoluut: er is voor ieder van deze

herstructureringsmogelijkheden vrij veel dwingend recht tot stand gebracht ter bescherming van vooral de belangen van minderheidsaandeelhouders en schuldeisers.

• Een aandeelhouder heeft recht op het ongestoorde genot van zijn aandeel
• Een aandeelhouder mag ongestoord van zijn aandeel genieten (art. 1 EP EVRM).
• bv: geen extraverplichtingen (art. 2:81/2:192 BW), blokkeringsregeling

mag overdracht niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken (art.2:87/2:195 BW), onafhankelijke prijsstelling (art. 2:87/2:87a en art.2:195/2:195a BW), voorkeursrecht zittende aandeelhouders (art. 2:96a

BW/art. 2:206a BW) en allerlei aspecten van het uitkooprecht en de

geschillenregeling. 3 / 4

4

• Art. 1 EP geen geen verklaring voor de bevoegdheden die aan aandeelhouders

toekomen; het beschermt alleen verleende rechten.

• Er bestaat een door rechtspersoonlijkheid tot stand gebrachte scheiding tussen de

vermogens van de aandeelhouders en dat van de NV en de BV en een uitgesloten en beperkte aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders

• De uitgesloten en beperkte aansprakelijkheid beschermen aandeelhouders en

bestuurders. Volgens Timmerman rust aansprakelijkheid voor handelingen verricht door de NV of BV primair op de rechtspersoon op grond van lichte criteria als het maatschappelijke veiligheidscriterium en secundair op bestuurders en aandeelhouders persoonlijk op grond van betrekkelijk bijzondere criteria (→ redelijk handelende bestuurder en ernstig, persoonlijk verwijt).

• Een bestuurder oefent zijn functie niet uit met het oog op behartiging van privébelangen
• Tegenstrijdig belang regeling; macht van het bestuur wordt beperkt. Is sterker aan

het licht gekomen door de ‘principaal-agent’ theorie → bestuurder is niet meer dan een agent voor een aantal aan hem toevertrouwde belangen.

• Tegenstrijdig belang vraagstukken kunnen worden gecompliceerd door een

aantal factoren.

• Het is niet eenvoudig om te omschrijven wat tegenstrijdig belang precies

is. volgens Timmerman moet steeds naar een persoonlijk belang van de bestuurder worden gezocht, dat ervoor zorgt dat deze een integere en onbevooroordeelde oordeelsvorming in de weg staat.ii. Lastig is of de voorgestelde regeling dwingend moet zijn. Timmer meent van wel, omdat met tegenstrijdig belang in de Nederlandse opzet van de vennootschap ook andere belangen dan die van aandeelhouders zijn gemoeid. Bescherming van die andere belangen, zoals die van crediteuren en werknemers - deze kunnen onder het Nederlandse vennootschapsrecht binnen de vennootschap niet altijd voor hun belang opkomen -, vergt dwingend recht.

• Er bestaat een scherp onderscheid tussen de binnen- en buitenkant van de NV en BV
• De invoering van art. 2:130 BW/art. 2:240 BW in 1970 heeft tot gevolg gehad dat

degenen die zaken doen met een NV of BV van allerlei interne strubbelingen binnen de NV of BV geen last hebben. omdat dit de rechtszekerheid in het handelsverkeer sterk heeft bevorderd, is dit voorschrift volgend Timmerman een grote verbetering van het Nederlandse vennootschapsrecht.

• Een meerhoofdig bestuur oefent zijn taak collegiaal uit
• Besturen is een taak voor het gehele bestuur: er kan niet één bestuurder van de

taak worden uitgesloten en de één mag niet meer stemmen uitbrengen dan de ander. Dit neemt niet weg dat er een zekere taakverdeling kan zijn (art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW). Het idee van collectieve verantwoordelijkheid komt verder in

art. 2:9 BW tot uitdrukking in de eis dat een bestuurder zich ondanks een

taakverdeling alleen van zijn hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid kan bevrijden als hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om onbehoorlijk bestuur van zijn collega's te verhinderen.

• Doordat er steeds meer ruimte is gekomen voor taakverdelingen binnen het

bestuur, wordt de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder steeds meer ingeperkt. Toch blijft collectieve verantwoordelijkheid het uitgangspunt volgens Timmerman. Hij verwacht dat collectieve besluitvorming een grote issue zal worden de komende jaren.

Volgens Timmerman kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee type beginselen: ➢ Decorbeginselen (2, 3, 5 en 7), waarin vrijheid voorop staat

• / 4