Samenvatting Arbeidsrecht

Samenvatting Arbeidsrecht Kwalificatie arbeidsovereenkomst- practice note op hoofdlijnen De kwalificatie van een arbeidsovereenkomst is van belang voor de toepasselijkheid van het regime (en de ontslagbescherming) van boek 7 BW en specifiek op de arbeidsovereenkomst toepasselijke wet- en regelgeving. Bij de kwalificatievraag is belangrijk wat partijen bij het aangaan van de arbeidsrelatie voor ogen staat en hoe de arbeidsrelatie daarna feitelijk wordt vormgegeven. Niet één bepaald kenmerk is doorslaggevend, maar alle omstandigheden in onderlinge samenhang. Ook gaat dit onderwerp in op de vraag of nog steeds een arbeidsovereenkomst bestaat nadat een mogelijk einde heeft plaatsgevonden.Algemeen De vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen is om 2 redenen van belang: 1.Toepasselijkheid van titel 10 van boek 7 van het BW. De werknemer kan een beroep doen op beschermende bepalingen. Hij heeft recht op loondoorbetaling bij ziekte en vakantie, minimumloon en ontslagbescherming.

2.Er is een verzekeringsplicht voor sociale werknemersverzekeringen: WW, ZW en WIA.

Bij een arbeidsovereenkomst zijn twee partijen: werkgever en werknemer.

Ook in het fiscaal en sociaal verzekeringsrecht is het belangrijk om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Belastingdienst kan boetes en naheffingen geven als sprake is van een fictieve dienstbetrekking, evidente schijnzelfstandigheid en opzettelijke schijnzelfstandigheid. Op dit moment wordt alleen nog gehandhaafd bij kwaadwillendheid.Ambtenaren Ambtenaren zijn sinds 1 januari 2020 werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst.Kwalificatie

4 elementen arbeidsovereenkomst:

1.Gezag 2.Loon 3.Arbeid 4.Gedurende tijd Arrest Groen/Schoevers De partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering zijn van belang om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.De kwalificatie van de overeenkomst is niet geheel relevant. Aan de hand van de Haviltex maatstaf moet dus worden beoordeeld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Vervolgens moeten beoordeeld worden of deze rechten en verplichtingen gekwalificeerd kunnen worden als een

arbeidsovereenkomst op grond van de elementen van 7:610 BW.

Het is steeds lastiger om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en tussen wie de overeenkomst bestaat.-Er is vaker sprake van ZZP’ers, payrolling, inlening en platformarbeid.-Er moet naar de omstandigheden van het geval gekeken worden.-Het totaalplaatje is beslissend.Geschillen over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst moeten in beginsel door middel van een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt worden, tenzij vorderingen worden  Art. 7:686a BW gecombineerd met een verzoek op grond van afdeling 7.10.9 BW of in een dergelijke procedure als tegenverzoek dienen.Wettelijke vereisten De voorwaarden arbeid, duur, gezag en loon zijn cumulatief.De werknemer is verplicht persoonlijk arbeid te verrichten.-Kan van geestelijke of lichamelijke aard zijn.-Passief werk is ook arbeid: dus het beschikbaar zijn voor werk (slaapdiensten of wachten op klanten).-Bij televisieprogramma ‘De Gouden Kooi’ moesten deelnemers opdrachten uitvoeren, dus was er sprake van arbeid.-Werknemer mag zich niet zonder toestemming laten vervangen. Mag een werknemer zich zonder toestemming laten vervangen, dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst (Mag wel bij een gedeelte van de werkzaamheden).Is een werknemer niet verplicht gehoor te geven aan een opdracht en kunnen aanvaarde opdrachten nog worden afgezegd, dan is er niet snel sprake van een arbeidsovereenkomst.De werkgever moet een economisch belang hebben bij het verrichten van de arbeid.Stageovereenkomst is vaak geen arbeidsovereenkomst, want het doel is meestal vergroten van eigen kennis en opdoen van werkervaring.Als het leeraspect niet voorop staat, werknemer niet voldoende begeleiding krijgt of de werkzaamheden gelijk zijn aan die van een werknemer, dan worden de werkzaamheden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst. 1 / 4

Traineeship kan worden gezien als arbeidsovereenkomst.Loon Loon is de afgesproken tegenprestatie van arbeid. Hoogte is niet van belang.Kost en inwoning of andere vormen van loon in natura vallen onder loon als dit een tegenprestatie is van arbeid. Fooi is geen loon. ‘Loon’ hoeft niet zo genoemd te worden, een tegenprestatie of in onderhoud voorzien kan ook als loon aangemerkt worden.Een onkostenvergoeding die vrijwilligers krijgen is geen loon.Als de werkgever geen loonbelasting en sociale verzekeringspremies betaald, dan kan de beloning alsnog worden aangemerkt als loon en kan alsnog sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.  Dat de werkgever tekortschiet in de op hem rustende verplichtingen, brengt niet met zich dat hij geen werkgever is.Duur Als structureel arbeid wordt verricht zal sneller worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst bestaat. Er is geen wettelijke minimum tijdsduur voor het verrichten van arbeid. Er kan daarom sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor één dag of een paar dagen.Gezagsverhouding Werknemer moet voldoen aan instructies van de werkgever. Deze kunnen betrekking hebben op de inhoud van het werk, maar ook op de wijze waarop gewerkt wordt.Er is ook een gezagsverhouding als de werknemer veel vrijheid heeft bij de uitvoering. Voldoende is dat de werkgever instructies kan geven. Het zijn van directeur (of CEO) doet niet af aan de mogelijkheid dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat.Factoren die kunnen wijzen op het ontbreken van werkgeversgezag zijn bijvoorbeeld: de vrijheid ten aanzien van de werkindeling; de vrijheid ten aanzien van de werktijden; de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemingsrisico draagt; de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht.Als er geen sprake is van een gezagsverhouding, is er sprake als een overeenkomst van opdracht.

Toetsing: elementen uit Groen/Schoevers en latere jurisprudentie

Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt bepaald door vier punten:

1.Wijze van uitvoering: gekeken moet worden naar de wijze waarop partijen de overeenkomst hebben uitgevoerd. De bedoeling van partijen ten aanzien van de contractsvorm is niet relevant.Hoge Raad gaf in 2020 aan dat Groen/Schoevers op dat punt verkeerd is begrepen. In het arrest UvA/Beurspromovendi en PGGM/Stichting Thuiszorg oordeelde de Hoge Raad dat de feitelijke uitvoering de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst opzij gezet kan worden. Als bij de uitvoering van de overeenkomst wordt voldaan aan de elementen van een arbeidsovereenkomst, kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst ondanks dat het contract in een andere richting wijst. Van de omgekeerde situatie kan ook sprake zijn. Zo wilde Van der Male en zijn vrouw een arbeidsovereenkomst aangaan, maar deze niet feitelijk uitvoeren.oDe Hoge Raad oordeelde dat betaling van alimentatie geen arbeidsovereenkomst opleverde. Ook hier bevestigde de Hoge Raad dat de feitelijke uitvoering van een overeenkomst vóór de schijn gaat die partijen wekken door een bepaalde naam aan een overeenkomst te geven. Als de overeenkomst voldoet aan de vereisten die  art. 7:610 BW aan een arbeidsovereenkomst stelt, dan is toch geen sprake van een arbeidsovereenkomst als partijen dit feitelijk niet zo hebben uitgevoerd.oAls de toepasselijke cao aangeeft dat werkgever een arbeidsovereenkomst moet aangaan, betekent dit niet dat van rechtswege een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Het geeft alleen een verplichting dat werkgever een arbeidsovereenkomst moet aangaan.Wilsovereenstemming is dus nog vereist.Als vaststaat dat partijen een andere overeenkomst hebben gesloten, dan kan deze in beginsel niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft in ABN AMRO/Malhi  bepaald dat een geruisloze overgang van uitzendkracht naar een werknemer met een arbeidsovereenkomst in strijd is met de rechtszekerheid. Andere overeenkomsten kunnen wel transformeren naar een arbeidsovereenkomst, maar dat moet voor beide partijen duidelijk zijn op moment van wijziging.-Omdat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een gesloten ontslagstelsel bestaat, kan een geruisloze overgang van arbeidsovereenkomst naar overeenkomst van opdracht niet snel plaatsvinden.-Maar andersom – overgang van overeenkomst van opdracht naar een arbeidsovereenkomst  – kan dit onder bijzondere omstandigheden wel gebeuren. Ook als partijen dit niet uitdrukkelijk hebben afgesproken. Als de uitvoering van de overeenkomst op enig moment alsnog kenmerken krijgt van een arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld een gezagsverhouding wordt overeengekomen), dan kan een overeenkomst van opdracht ook tijdens de looptijd transformeren in een arbeidsovereenkomst. 2 / 4

1.Het formele gezagscriterium: bekeken moet worden in hoeverre de werkzaamheden zijn ingebed in de organisatie. Hierbij is het de vraag of de werkzaamheden en de gemaakte afspraken overeenkomen met het werk van werknemers binnen het bedrijf. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Factoren die een rol kunnen spelen zijn: de beloning, het werkrooster, vrije dagen, de plaats waar het werk moet worden verricht, het volgen van cursussen en het bijwonen van vergaderingen.

2.Het materiële gezagscriterium: beoordeeld moet worden of werkgever een instructiebevoegdheid heeft. Naarmate werkgever meer instructies mag geven over de inhoud en de indeling van het werk, is de kans groter dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.  3.De maatschappelijke positie: rekening moet worden gehouden met de  maatschappelijke positie van ‘werknemer’. Met de maatschappelijke positie kan het opleidingsniveau of de economisch afhankelijke positie bedoeld worden. Als degene die arbeid verricht economisch afhankelijk is van ‘werkgever’, dan zal eerder sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.Rechtsvermoedens Bestaan van een arbeidsovereenkomst Als onduidelijk is hoe de relatie van partijen gekwalificeerd moet worden, dan is het rechtsvermoeden uit 7:610a van belang. Als gedurende drie maanden wekelijks of ten minste 20 uur per maand arbeid is verricht, dan wordt aangenomen dat op basis van een arbeidsovereenkomst is gewerkt. Partijen kunnen met bewijsmiddelen het tegendeel aantonen: oproep-, nuluren-, min-maxcontracten.Als niet aan deze vereiste is voldaan, kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst maar dan ligt de bewijslast bij de werknemer.

• Omvang van een arbeidsovereenkomst

De werknemer kan een beroep doen op het rechtsvermoeden uit art. 7:610b BW als onduidelijkheid bestaat over de omvang van de arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld als onduidelijk is of de partijen een arbeidsovereenkomst heeft of als de werknemer structureel meer uren werkt dan is overeengekomen. Als de feitelijke omvang van de arbeid structureel meer is dan oorspronkelijk overeengekomen, dan kan de werknemer voor de omvang van de herplaatsingsverplichting ook een beroep doen op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang. De omvang van het dienstverband wordt vermoed gelijk te zijn aan het gemiddeld gewerkte uren in de voorafgaande 3 maanden.Om een beroep te kunnen doen op het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang moet: -sprake zijn een arbeidsovereenkomst (zoals volgt uit art. 7:610 en 7:610a BW); -onduidelijkheid bestaan over de omvang van de arbeid; -de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden hebben geduurd; en -werknemer ten minste drie maanden gemiddeld een aantal uren per week of per maand hebben gewerkt (als de werknemer een maand 0 uren heeft gewerkt, telt dit ook).Als niet aan de eisen van het rechtsvermoeden is voldaan, dan kan werknemer alsnog een beroep doen op een bepaalde arbeidsomvang, maar hij moet daarvoor voldoende bewijs aanleveren.-Zo oordeelde de kantonrechter in Groningen dat vast was komen te staan dat werknemer een arbeidsomvang van 25 uur had. Dat de arbeidsovereenkomst nog geen 3 maanden had geduurd deed hier niet aan af. Het rechtsvermoeden is volgens de kantonrechter slechts een handvat als de omvang niet duidelijk is. In dit geval was de omvang wel duidelijk. Als werknemer niet ziek was geworden, was hij voor minimaal 25 uur ingezet.Werkgever kan het vermoeden weerleggen, bijvoorbeeld door te wijzen op duidelijke afspraken over het aantal uren dat zou worden gewerkt. Als werkgever van mening is dat de afgelopen drie maanden niet geschikt zijn als referteperiode, dan kan werkgever een andere referteperiode aanwijzen die wel representatief is. Alleen in bijzondere situaties wordt een langere terugkijkperiode gehanteerd, bijvoorbeeld als sprake is van een aantoonbare piek in het werkaanbod (bijv. seizoensarbeid).  Het weerleggen van het rechtsvermoeden is niet eenvoudig. Soms staat in de desbetreffende cao dat van de referteperiode wordt afgeweken.Werknemer kan een andere referteperiode  aanwijzen dan de drie voorafgaande maanden als die in zijn ogen een betere weergave geeft van de werkelijkheid. Werkgever moet zich hier dan tegen verweren.Hoe langer werknemer volgens een bepaald patroon werkt, hoe groter de kans is dat het beroep van werknemer slaagt.Wil de werknemer niet alleen duidelijkheid over het verleden, maar ook over de toekomstige uren, dan is het verstandig dit op te nemen in de dagvaarding. De kantonrechter kan zo een concrete arbeidsomvang vaststellen.Stelt de kantonrechter een hogere arbeidsomvang vast, dan kan werknemer aanspraak maken op betaling van achterstallig loon. Hij moet dan wel aantonen dat hij in die periode bereid was de extra uren te werken (Art. 7:628 BW lid 3). Is toewijzing van de loonvordering voor werkgever onaanvaardbaar, dan kan werkgever een beroep doen op de redelijkheid en billijkheid (Art. 6:248 BW lid 2). 3 / 4

Bij oproepovereenkomsten bestaat vaak onduidelijkheid over de omvang. Sinds de inwerkingtreding van de WAB moet werkgever jaarlijks (nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd) een aanbod doen voor een vast aantal uren, gelijk aan het gemiddelde over de gewerkte arbeidsduur in de voorgaande twaalf maanden. Per 1 juli 2021 gaat het aanbod uiterlijk in op de eerste dag nadat twee maanden zijn verstreken.Het rechtsvermoeden geldt alleen voor de verhouding tussen werknemer en werkgever. Derden kunnen hier geen rechten aan ontlenen.In een cao kunnen geen afwijkende afspraken worden gemaakt over de rechtsvermoedens, omdat de bepalingen van dwingendrechtelijke aard zijn.

CONTRA-INDICATIES VOOR EEN ARBEIDSOVEREENKOMST

Omstandigheden die contra-indicaties voor een arbeidsovereenkomst kunnen zijn:

Substantiële invloed hebben op de hoogte van de beloning. Bijvoorbeeld in het geval dat opdrachtnemer in vier jaar zijn beloning met 50% wist te verhogen of in het geval dat opdrachtnemer vrij was in het kiezen van zijn klanten en de hoogte van zijn beloning afhankelijk was van de winst.Genieten van vrijheid en flexibiliteit ten aanzien van het inrichten van de wijze, de locatie en het tijdstip van de werkzaamheden. Bijvoorbeeld in het geval waarin opdrachtnemer de werkzaamheden vanuit huis of een verblijf in Spanje verrichtte en niet op vaste dagen werkte.Bestaan van een duidelijk aanwijsbaar moment waarop werknemer als opdrachtnemer verder wil of gaat. Bijvoorbeeld in het geval waarin werknemer duidelijk en ondubbelzinnig verwoordde in mails dat hij vanaf 1 januari ging ‘fee’en’ waarop hij ook managementfee-facturen stuurde. Of in het geval waar partijen de arbeidsovereenkomst beëindigen en financieel afwikkelen en daarop een aansluitingsovereenkomst aangaan.Zich presenteren als ondernemer en pas bij het einde van de overeenkomst over de kwalificatie protesteren. Bijvoorbeeld in het geval dat opdrachtnemer maandelijks vanuit zijn eenmanszaak een factuur verhoogd met btw stuurde. Zich naar de belastingdienst toe presenteerde als ondernemer, btw afdroeg en gebruikmaakte van de fiscale vrijstellingen die voor ondernemingen gelden.Partijen die beide professioneel zijn en niet voor elkaar onderdoen in rechtskennis. 

PLATFORMARBEID

Steeds meer arbeid wordt georganiseerd via of door digitale platforms. De vraag of hierbij sprake is van een arbeidsovereenkomst is vaak lastig te beantwoorden. Ondanks het feit dat in de voorwaarden van deze platforms meestal uitdrukkelijk is vermeld dat sprake is van een opdrachtovereenkomst, geeft de uitvoering door partijen vaak de indruk dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.Schoonmakers die werken via het platform hebben geen arbeidsovereenkomst met het platform. Er is geen sprake van een gezagsverhouding, ondanks dat het platform tips geeft over de uitvoering van de werkzaamheden, facturen verstuurt, faciliteiten biedt voor onder andere agendabeheer en het account van de schoonmaker geblokkeerd wordt nadat er klachten zijn binnen gekomen.De Kantonrechter Amsterdam heeft twee uitspraken gewezen over de kwalificatie van platformwerkers van Deliveroo. Hij oordeelde dat bij een bezorger die uitdrukkelijk en bewust als zelfstandige zijn werkzaamheden zou voortzetten geen sprake van een arbeidsovereenkomst.Of Maaltijdbezorgers Deliveroo werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst  oordeelde de kantonrechter, in een zaak aangespannen door het FNV in plaats van een individu, dat de bezorgers van het platform wel werken op basis van een arbeidsovereenkomst.  Een van de belangrijkste verschillen tussen de twee uitspraken is dat in de FNV-uitspraak meer is gekeken naar de manier waarop de werkzaamheden feitelijk worden uitgevoerd.Een Engelse rechter kwam tot het oordeel dat Deliveroo bezorgers zelfstandigen zijn. Daarentegen merkte een rechter in Spanje een maaltijdbezorger van een dochtermaatschappij aan als schijnzelfstandige en oordeelde daarom dat hij recht had op dezelfde ontslagvergoeding als vaste werknemers. De Engelse rechter heeft geoordeeld dat de chauffeurs van het platform Uber ‘worker’ zijn.Daarmee is niet gezegd dat het naar Nederlands recht ook werknemers zijn, omdat ‘worker’ een andere definitie heeft. Het is een tussencategorie. Er gaan stemmen op om ook in het Nederlandse recht een tussencategorie in te stellen. Ook is een werkerscoöperatie, waarin de platformwerkers samen één bedrijf vormen, voorgedragen als mogelijke oplossing.

DISCUSSIE (VOORT)BESTAAN ARBEIDSOVEREENKOMST

Als tussen partijen een arbeidsrelatie bestaat of heeft bestaan, kan onzekerheid bestaan over het al (of nog steeds) aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit speelt bij discussie over: aanbod en aanvaarding Ketenregeling Opvolgend werkgeverschap Opzegging door werkgever Aanzegging

• / 4