Week 1 Kwalificatie en afbakening met overeenkomst van opdracht

Week 1 Kwalificatie en afbakening met overeenkomst van opdracht Arbeidsovereenkomst, of niet? Vaak dé hoofdvraag, want het antwoord is bepalend voor de toepasselijkheid van arbeidsrechtelijke bescherming en voor fiscale en socialezekerheidsrechtelijk regime. In hoeverre kunnen partijen (werkers en werkverschaffers) zelf kiezen voor hun contractsvorm?Wat zijn voor- en nadelen van keuzevrijheid (of juist van beperking ervan)? Verder aandacht voor het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst, dankzij de aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende gedachte van ongelijkheidscompensatie.De rode draad binnen het arbeidsrecht is de ongelijkheidscompensatie. Kenmerken hiervan zijn: Dwingend recht

oVolledig dwingend recht (geen afwijking mogelijk, artikel 7:630 BW)

o3/4 e

-dwingend recht (alleen afwijking bij cao, artikel 7:672 lid 5 BW)

oSemi-dwingend recht (schriftelijkheidseis, artikel 7:650 lid 2 BW)

oAanvullend recht (afwijken mag, artikel 7:616 BW)

oLet op, afwijken ten voordele van werknemer mag vaak wel, artikel 7:629 lid 9 BW.Aan- en invulling via cao’s Bewijsvermoedens Wezen gaat voor schijn: werkelijke verhoudingen zijn beslissend, wat partijen zeggen of schrijven telt wel mee (Afga/Schoolderman).Ontslagbescherming Informatie- en onderzoekplichten werkgever Grondrechten Sociale zekerheid De arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst, waardoor voor een groot deel het algemeen vermogensrecht van toepassing is. Naast het zijnde een overeenkomst, zijn er nog drie andere

belangrijke elementen:

Arbeid (persoonlijke verplichting, tenzij), artikel 7:659 BW

Het moet om een inspanning gaan die als arbeid is te waarderen in het economische verkeer (Beurspromovendi ). Een stage is géén arbeid, omdat het teveel is gericht op de persoonlijke ontwikkeling (Hesseling/Ombudsman ). Een slaapdienst is een dienst waarbij een werknemer niet veel doet, maar het is voor de werkgever en dus arbeid (JAR 1999/220).Beurspromovendi, nr. 38 Rechtsregel: Beurspromovendi doen promotieonderzoek en krijgen hiervoor een vergoeding. Werken houdt in dat een tegenprestatie wordt verricht voor de tegenpartij en dat deze niet voor eigen ontwikkeling komt. In casu leveren de promovendi met hun werk juist een bijdrage aan het onderzoek en de resultaten waarop de universiteit zich richt. Het eigen doel van de promovendi, het promoveren, neemt niet weg dat zij door het werk een bijdrage leveren aan de onderzoeksresultaten. Ook is er sprake van loon. Dus ja, wel een arbeidsovereenkomst. 1 / 4

Rechtsoverweging : ‘Deze klacht ziet eraan voorbij dat hetgeen de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat de beurspromovendi arbeid in de zin van artikel 7:610 BW verrichten, juist daarop neerkomt dat zij met hun werk primair een bijdrage leveren aan het onderzoek en de onderzoeksresultaten waarop de UvA zich richt in het kader van haar maatschappelijke doelstellingen.’ Loon Alles hetgeen werkgever verschuldigd is in ruil voor de arbeidsprestatie, kan in natura zoals kost en inwoning. Ook een laag loon is loon. Alles afkomstig van de werkgever in ruil voor de arbeid die de werknemer verricht, kan als loon worden aangemerkt (dus geen fooien).In dienst van (gezagsverhouding) Alle aanwijzingen die de werkgever geeft over het werk, maar ook wanneer die voorschriften meer organisatorisch van aard zijn, zoals de uitleg hoe je vakantiedagen opneemt of onkosten declareert (Imam). Daarnaast hoeven de instructies niet daadwerkelijk gegeven te worden, de bevoegdheid daartoe is voldoende (Animeermeisjes). In het arrest Beurspromovendi is tevens benoemd dat deze afweging holistisch gedaan moet worden: gezamenlijke omstandigheden moeten worden meegewogen om vast te stellen of die in hun geheel opleveren dat de relatie als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.Het belang van de afweging ‘gezag’ is gelegen in de lastig te bepalen grens van arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht. Bij een opdracht kunnen namelijk ook instructies gegeven worden. Mede om deze reden is in de literatuur aandacht voor een nieuw criterium om gezag aan te nemen.Naar een nieuw criterium?De EU zet ook gezag centraal, samen met arbeid en loon. Economische afhankelijkheid moet afgewogen worden tegen het zelfstandig ondernemerschap. Kijken naar de inbedding in de organisatie in plaats van de instructiebevoegdheid (voorstel van A-G, uitspraak volgt 9/09/22).

Aanwijzingen voor ondernemerschap:

-Draagt de werker ondernemingsrisico?-Kan de werker zelf de prijs voor zijn of haar arbeid betalen?-Betaalt de werkverschaffer op factuur van de werker?-Heeft de werker meerdere opdrachtgevers?-Kan de werker zelf klanten werven en een klantenkring opbouwen?-Is de werker voor langere tijd (exclusief) werkzaam in dezelfde onderneming?-Verschilt het werk van de kern van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer?-Heeft de werker een onderhandelingspositie?Om van een arbeidsovereenkomst te spreken moet er sprake zijn van een werkgever (natuurlijk persoon of rechtspersoon) en een werknemer (natuurlijk persoon).ABN AMRO/Malhi Rechtsregel: Als de werkgever en werknemer aan elkaar verbonden zijn middels een arbeidsovereenkomst kan niet stilzwijgend over worden gegaan naar een andere werkgever, aangezien dit in strijd is met de rechtszekerheid.Rechtsoverweging : ‘Tegen die achtergrond kan hetgeen de Rechtbank heeft overwogen over de gezagsverhouding en instructiebevoegdheid niet bijdragen tot het oordeel dat een arbeidsovereenkomst 2 / 4

tussen de bank en de verweerder is totstandgekomen. In een dergelijke situatie verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze vervanging van de tussen verweerder en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken.’ Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst Is er een arbeidsovereenkomst, ja of nee? Kunnen we de arbeidsverhouding kwalificeren als een arbeidsovereenkomst? Uitgangspunt is lang geweest: wezen gaat voor schijn. Partijen kunnen alles op papier schrijven, maar de bedoeling daarachter is uiteindelijk wat telt (Agfa/Schoolderman, nr. 13).Afga/Schoolderman Schoolderman gaat van een vast contract naar een oproepcontract bij Afga, maar in de praktijk verandert er weinig behalve haar salaris en vastigheid. Ze doet hetzelfde werk als werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst. Schoolderman wil dat de rechter vaststelt dat zij alsnog een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en wil nabetaling van het verschil in salaris.Rechtsregel: Wezen gaat voor schijn . De werkelijke verhoudingen zijn beslissend, niet dat wat partijen zeggen of schrijven, maar wat ze daadwerkelijk doen. Feitelijke uitvoering kleurt de

arbeidsovereenkomst. Hulpmiddel is het rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW.

Rechtsoverweging : ‘Aldus overwegende heeft de Rechtbank gekozen genoegzaam gemotiveerd dat de aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet doorslaggevend zijn, maar mede betekenis toekomst aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering geven en aldus daaraan een andere inhoud hebben gegeven .’ Hoe wordt de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst aangepakt? Daarvoor bestaan twee

kernarresten: Groen/Schoevers en Plaatsingsovereenkomst.

Groen/Schoevers Groen verrichte uit hoofde van een mondelinge overeenkomst onderwijswerkzaamheden voor en bij Schoevers. Hij had een eigen belastingkantoor en er waren géén sociale inhoudingen door Schoevers.Daarnaast stuurde Groen zelf facturen met BTW. Kan dit worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst?Rechtsregel : Iemand kan op basis van verschillende overeenkomsten werkzaam zijn. Om te kijken of het een arbeidsovereenkomst is, moet worden gekeken naar wat partijen voor ogen stond bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst (partijbedoeling), de feitelijke uitvoering van de overeenkomst en hun maatschappelijke positie. Het gaat hier om het totaalplaatje, de een weegt niet meer dan de ander.Rechtsoverweging : ‘Rechtbank heeft, nu geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt, deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. ’ Groen/Schoevers niet gebruiken op het tentamen! Is om het beter te begrijpen, maar Plaatsingsovereenkomst heeft dit arrest overruled.De kwalificatie van de arbeidsovereenkomst wordt tegenwoordig uitgewerkt in het volgende arrest. 3 / 4

Plaatsingsovereenkomst X is sinds 2009 werkloos en heeft een uitkering. Ze verricht plaatsingswerkzaamheden om deze uitkering te behouden. Hiervoor krijgt zij stimuleringspremie. Op basis van die premie is X van mening dat zij een arbeidsovereenkomst heeft.Rechtsoverweging : Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (arbeid, loon, gezag). Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers is afgeleid, speelt de bedoeling van de partijen geen rol bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De

kwalificatie dient opgesplitst te worden in twee fasen:

oStap 1 (uitlegfase): Welke rechten en plichten zijn partijen over en weer met elkaar aangegaan? Deze rechten en plichten moeten worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf (niet alleen schriftelijke bewoordingen, maar de hele context van het contract, deels de partijbedoeling en de maatschappelijke positie van partijen).oStap 2 (kwalificatiefase): Welke kwalificatie past bij dit samenspel van rechten en plichten?Haviltex: De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.Begin met dit arrest en dan pas met het kwalificeren volgens arbeid, loon en gezag uit artikel 7:610 BW!Zoals uit Plaatsingsovereenkomst blijkt is de partijbedoeling niet meer (zo) relevant aangezien daar na Groen/Schoevers misbruik mee wordt gemaakt. Het zit nog wel in de kwalificatie door middel van de Haviltex-maatstaf, alleen heeft lang niet zo’n grote betekenis als het had.

Hoofdstuk 7: Enkele bijzondere verplichtingen van de werkgever

7.1 Informatieplicht De werkgever is verplicht aan de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van een aantal gegevens. Deze opgave moet binnen een maand na de aanvang van de werkzaamheden of zoveel eerder als de overeenkomst eindigt, worden verstrekt. Hetzelfde geldt voor wijziging in de gegevens, tenzij een dergelijke wijziging voortvloeit uit wijziging van een wettelijk voorschrift, een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een bevoegd publiekrechtelijk orgaan,

artikel 7:655 BW.

Hoofdstuk 8: Enkele bijzondere verplichtingen van de werknemer

8.1 Ondergeschiktheidsverhouding

Naast de werkgever is ook de werknemer belast met een aantal verplichtingen:

Persoonlijke arbeidsprestatie: de werknemer is verplicht om de arbeid zelf te verrichten, artikel

7:659 lid 1 BW

• / 4